O que é melhor? Utilizar este benefício fiscal de forma administrativa ou judicial? Qual é o grau de risco de uma ou outra forma de aproveitamento fiscal?
Para definir estas questões é preciso analisar os seguintes dados: posicionamento da Receita Federal, decisões do CARF e jurisprudência do STJ.
No âmbito da Receita Federal, a primeira análise sobre o tema da exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL decorre da Solução de Consulta n. 145 do COSIT, a qual pode ser caracterizada como genérica e não específica, o que fez alterar o entendimento em dezembro de 2020, acrescentando a necessidade de caracterização de subvenção para investimento nos termos do artigo 30 da Lei n. 12.934/14. Desta forma, tem-se que o posicionamento da Receita Federal faz acionar um sinal de alerta quando se objetiva a utilizar a subvenção como excludente da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A Receita Federal no ambiente administrativo utiliza-se do critério do artigo 30 da Lei n. 12.930/14, com a orientação e direcionamento exposto no parecer Cosit 112//78, que é restritivo, devendo observar e se caracterizar especificamente o benefício fiscal como subvenção para investimento, e, portanto, não é favorável ao tema.
Ao analisar o posicionamento do CARF é preciso uma prévia análise, tendo como parâmetros, os seguintes aspectos:
– Verificar o contexto em que o órgão julgador está a proferir a decisão;
– Qual é o ano do benefício fiscal que o órgão julgador está a proferir a decisão; e,
– Se a decisão do órgão julgador se aplica ao contesto atual.
Quando da leitura das decisões do CARF, é possível encontrar julgamentos que ainda se remetem a situações anteriores à Lei Complementar n. 160/2017 (a qual trouxe a inclusão do parágrafo 4º ao artigo 30 da Lei n. 12.930/14) e que já se encontram claras e definidas as questões de subvenção para investimento.
Assim, as decisões do CARF são favoráveis, no entanto, o órgão ainda não discutiu por exemplo: uma redução de base, uma isenção, um diferimento e portanto, ainda não há posicionamento definitivo quanto ao entendimento decorrente dessa nova linha de raciocínio jurídico sobre o tema das subvenções, decorrente da inclusão do parágrafo 4º ao artigo 20 da Lei 12.930/14, e portanto, no âmbito do CARF, ainda se tem um sinal de atenção ao tema.
Nesta tocada, é preciso analisar o posicionamento dos Tribunais Superiores quanto ao tema da subvenção e aplicação da Lei Complementar n. 160/17 e sua vigência.
É preciso, portanto, tabular as decisões dos Tribunais brasileiros, verificar seu enquadramento, categorização e especificidade das subvenções concedidas. Assim, se faz necessário a análise específica aos pontos retro mencionados para uma melhor visualização do tema, para auxílio e tomada de decisão.
Superada a fase de análise destes pressupostos, no atual momento, é preciso se debruçar no posicionamento do Superior Tribunal de Justiça quanto à discussão sobre o tema de “subvenção para custeio” e “subvenção para investimento”.
A atual discussão junto ao STJ, não mais tem como foco o enquadramento da subvenção para investimento para exclusão da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas sim, a violação do princípio do pacto federativo.
Basicamente: o Estado concede um benefício fiscal e a União tributa este benefício. Há portanto, uma interferência entre os poderes, ferindo o pacto federativo.
A discussão, portanto, está além da caracterização da subvenção, se esta é de caráter de investimento, ou de custeio, mas sim, sobre a tributação incidente sobre benefício concedido pelo ente estadual.
A discussão, portanto, está sob o enfoque constitucional, que está a orientar o STJ no sentido de ão tributação sobre os benefícios fiscais concedidos por Estados.
O impacto direto desta não discussão sobre qual o tipo de subvenção e seu efetivo enquadramento como “de investimento” ou “de custeio”, está a liberar para poder lançar como base para dividendo, todavia, este é um tema a ser abordado essencialmente no âmbito judicial.
Feita esta explanação, é preciso ter a seguinte análise para melhor tomada de decisão para se optar entre a via administrativa ou a judicial:
1º – EFEITO CAIXA – a via administrativa é efeito imediato, observando para tanto, as cautelas de adequação contábil;
2º – EFEITO TEMPO – quando da autuação, optar em uma defesa administrativa, no entanto, é de se destacar o efeito da não expedição de CND, sendo obrigada a recolher os valores apontados pela Receita Federal ou depósito em juízo;
3º – IFRIC 23 – para empresas de capital aberto, provisionamento de tributos, representada em seu balanço patrimonial, no entanto, em face aos recentes posicionamentos jurisprudenciais, há uma tendência de não realizar este provisionamento com fundamento em pareceres jurídicos;
4º – DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS – é preciso avaliar qual o tipo de subvenção que o contribuinte possui para verificar se este se enquadra no atual posicionamento do STJ, o que enseja à uma base de dividendos maior, uma vez que não será observado os requisitos do artigo 30 da Lei n. 12,930/14, com as alterações da Lei Complementar n. 160/2017.
Dra. Marta Patricia Bonk Rizzo, Advogada inscrita na OAB/PR 23.017
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